Plan General, Estudio Económico-Financiero y COVID-19.

///Plan General, Estudio Económico-Financiero y COVID-19.

Plan General, Estudio Económico-Financiero y COVID-19.

He tenido la oportunidad de leer una entrada del blog del, estimado personalmente y respetado profesionalmente, compañero d. Antonio Feijoo, donde, tras exponer la realidad económica actual junto con la previsible de los años venideros, incluida la incautación por el Estado del presupuesto local, concluye que el PXOM de nuestra ciudad de Ourense, tal y como está redactado, estaría abocado irremediable y con total seguridad a la nulidad jurídica por sentencia de nuestro TSJ de Galicia en menos de tres años, afirmando que “podemos asegurar que será recurrido con éxito”.

Y apoya tan tajante conclusión en que la crisis económica que está y va a generar el COVID-19, afecta en tal modo a las cuentas públicas que el estudio económico-financiero del citado PXOM sería una entelequia por no responder a la verdadera capacidad económica que tendrá tanto el Concello de Ourense como el resto de las Administraciones que deben aportar financiación a su desarrollo.

Antes de analizar el argumento sobre la inviabilidad del estudio económico-financiero de un Plan General (no de un planeamiento de desarrollo, dato importante), quiero dejar clara mi postura contraria a pronunciamientos categóricos, absolutos o seguros sobre resoluciones judiciales venideras.

No se trata de una postura profesional por mera comodidad sino por firme convicción, basada tanto en el actual sistema judicial (con sus evidentes carencias de números de Jueces y Magistrados) como en la experiencia que, en estos aún escasos años de profesión, he ido recibiendo. Pues, cual replicante jurídico -y muchos hay como yo-, puedo decir que ‘Yo he visto cosas que vosotros no creeríais’.

Desde dos sentencias de misma fecha -misma votación y fallo-, Sala y Sección -diferente ponente- analizando exactamente la misma cuestión jurídica la resuelven de forma diametralmente opuesta, hasta sentencias de misma Sala y Sección que tenían que resolver el mismo caso, repetido a múltiples afectados, que comenzaron con un criterio y, en un momento dado -cambio de ponente-, modificaron el criterio, dejando a un grupo de personas con una sentencia favorable y a otro grupo con una sentencia desfavorable. Estos ejemplos no son más que el reflejo o la consecuencia de lo primero (carencias en el número de Magistrados) pues conociendo el número de resoluciones que tienen que dictar a la semana, es obvio que no hay horas en esos siete días para preparar las propias de ponente y analizar mínimamente las de los demás compañeros de Sala, y formar previamente criterios comunes o compartidos.

Por ello, y junto con el hecho conocido por todos de que no siempre la opinión de primera o segunda instancia es compartida por el Tribunal superior (o incluso fuera de España por el TJUE), añadido a que, por suerte o por desgracia, mi materia de especialización dista mucho de tener casos sencillos o claros, no me permito (por muy convencido que esté de mi opinión) anticipar concluyentemente un resultado cierto sobre el contenido de una sentencia judicial, más allá de algún desahucio por falta de pago o alguna reclamación sin debate real.

Además, soy de aquellos que creen que esto de la Justica (con mayúsculas) es lo más alejado que hay a una fórmula aritmética o algorítmica, sino que cada caso tiene su especial naturaleza. Antes harán I.A.s con sentimientos que con capacidad para dictar sentencias Justas (también con mayúsculas). En las ocasiones que me he tenido que enfrentar al hecho de que mi opinión jurídica iba a condicionar seriamente derechos personales, he visto mi tendencia a que, dentro de los márgenes que te deja el Derecho, buscas la solución más Justa, siendo consciente que mi idea de Justicia es propia (como lo debe de ser para cada juez o jueza del sistema judicial) y puede que no compartida.

Dicho lo anterior, creo oportuno señalar que esto de la impugnación de planeamiento general (insisto que nada tiene que ver el planeamiento de desarrollo o de transformación urbanística) por el contenido o previsiones de su Estudio Económico-Financiero (EEF) es casi un clásico en las impugnaciones de planeamiento general. Dejando fuera los pleitos sobre su carencia absoluta o formalmente incompleta, este tipo de impugnaciones han tenido sus pequeños vaivenes, pero, por suerte, no grandes bandazos.

La Jurisprudencia ha venido manteniendo tradicionalmente que en el ámbito de Planeamiento General la exigencia de precisión del EEF es de carácter genérico. La postura que adopta el Tribunal Supremo sobre el carácter genérico del contenido del EEF se apoya en la posterior obligación de los EEFs pormenorizados que han de acompañar a las figuras de desarrollo del plan general. Esta remisión al planeamiento de desarrollo, donde se analizará la viabilidad de la transformación urbanística pretendida, se apuntala ahora con el informe de sostenibilidad económica que estos planeamientos de desarrollo deben incorporar.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 9 Mar. 2004, rec. 4164/2001, donde se planteaba la incapacidad económica de un municipio para pagar expropiaciones previstas:

TERCERO.- También se declara en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «Respecto de la segunda cuestión, argumentan los actores que el Ayuntamiento no tiene ninguna posibilidad económica de adquirir tan costoso suelo, como puede deducirse del Estudio Económico Financiero del PGOU. Sin embargo, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo –SS 1-1-9-87, 27-7-88 y 28-10 1988, 20-6-89 etc., el estudio económico financiero no constituye un presupuesto en el que deben constar cantidades concretas de ingresos y gastos, sino que es suficiente indicar, como indica el estudio del PGOU impugnado, las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con una previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización en función de la importancia de «las determinaciones del planeamiento, pues una evaluación económica detallada y una precisión de los recursos de financiación del Plan en orden a expropiaciones, implantación de servicios, abono de indemnizaciones, ejecución de obras, etc., tal y como pretende el perito que informó sobre la materia, son más propios de los instrumentos urbanísticos de desarrollo»

Por el Tribunal Supremo se llegó incluso a considerar que el contenido del EEF era de importancia relativa, variable o adaptable en el tiempo. Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 16 May. 1994:

Quinto.- Si la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización, referidas en los antes indicados artículos 12.2.1.h), 29.1.j), 42 y 55, tienden en definitiva a asegurar la viabilidad económica de la actuación urbanística prevista en el Plan de que se trate, preciso será, para que prospere una impugnación planteada contra un Estudio Económico-Financiero, que en las actuaciones, por los elementos probatorios que se hayan aportado, resulte acreditada la inviabilidad de la actuación cuestionada, sin que, por tanto, determinados defectos u omisiones, siempre que no revistan gran entidad, de que pueda adolecer un determinado Estudio Económico-Financiero puedan determinar la nulidad del Plan combatido. Preciso es también resaltar que, como puso de relieve la Sentencia de esta Sala de 15 de Abril de 1992, reiterada jurisprudencia viene poniendo de manifiesto el valor relativo y hasta cierto punto provisional de las estimaciones económicas del Estudio económico-financiero, estimaciones a las que no debe exigirse que contengan un estudio detallado e inalterable, pudiendo admitirse, por tanto, que aquellas precisiones iniciales resulten modificadas en función del carácter dinámico y de las vicisitudes por las que discurra la ejecución del planeamiento. Finalmente, hay que significar que la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el carácter general del estudio económico-financiero propio del Plan General hace inexigible una previsión específica para cada una de las operaciones que de la nueva ordenación derivan (Sentencias, entre otras, de 13 de marzo de 1990 y 20 de enero de 1992).

Sexto.- El examen de las actuaciones de primera instancia pone de relieve que la prueba propuesta trató de acreditar determinados extremos relativos al Estudio Económico-Financiero del Plan litigioso (falta de reflejo en el mismo de las modificaciones introducidas en la aprobación provisional y en la definitiva, cuantía de las indemnizaciones por expropiación, datos referentes a los Presupuestos del Ayuntamiento interesado, etc.). Ahora bien, preciso es no perder de vista que en supuesto enjuiciado nos encontramos ante la Revisión de un Plan General y ya se ha dicho que con relación a esa clase de Planes no es precisa una previsión específica para cada una de las operaciones urbanísticas previstas, por lo que no puede producir los efectos que se pretenden por los recurrentes la circunstancia de que el Estudio Económico-Financiero que se examina no contemple específicamente determinadas actuaciones. Por otro lado, si bien el dictamen pericial emitido pone de relieve la circunstancia que se acaba de indicar respecto de determinadas prescripciones del Plan, hubiera sido necesario, a los efectos de la anulación que solicita, que del referido dictamen se hubiera podido sentar la conclusión de la inviabilidad de las determinaciones urbanísticas que integran el contenido esencial del Plan.

El devenir del criterio jurisprudencial sobre el EEF en planeamiento general puede resumirse en lo que dice la Sentencia núm. 952/2018, de 7 de junio, recurso de casación 692/2017:

“En relación con los recientes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exigencia del Estudio Económico Financiero, en los distintos instrumentos de planeamiento, en nuestra STS de 19 abril 2012 (Recurso de Casación 51/2009) sintetizamos la doctrina de la Sala Tercera, en los siguientes términos:

  1. Que la jurisprudencia no ha devaluado o reducido dicha exigencia del Estudio Económico Financiero, habiendo ratificado, por el contrario, como regla general, la necesidad y exigencia de su concurrencia como elemento esencial de los diversos instrumentos de planeamiento. En efecto, la STS de 29 de septiembre de 2011 (RC 1238/2008) ha insistido en que “La jurisprudencia de esta señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista”.
  2. Que ninguno de los instrumentos de planeamientos está exceptuado del Estudio Económico Financiero.
  3. Que hemos tratado de perfilar el contenido del necesario Estudio Económico Financiero, que pretende conocer «la viabilidad económica de la actuación concernida». Así en la STS de 19 de marzo de 1994 ya se decía y exigía: “requiriéndose no ya una cuenta analítica exhaustiva, sino que es suficiente con que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización, en función de la importancia de las determinaciones del planeamiento”. Por su parte, en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011 (RC 1210/2007 ) con cita de las SSTS de esta Sala de 21 de enero de 1992, 31 de mayo de 2001, 28 de octubre de 2009, 30 de octubre de 2009 y 12 de febrero de 2010, ha señalado que, en síntesis, “Tales previsiones del ordenamiento urbanístico han determinado que la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las actuaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, para concluir que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera apariencia, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo”.
  4. Que, en todo caso, cualquier litigio debe resolverse atendiendo de forma casuística a las concretas circunstancias que en él concurren.”

Y termina diciendo, en lo importante para este asunto, que:

“Se señala, por último, que no es lo mismo imputar que el estudio económico es insuficiente y poco justificado, que sostener que el planeamiento es inviable económicamente. (…)

la viabilidad económica que se trata de hacer patente con ese documento no sólo debe existir como documento esencial de planeamiento urbanístico sino que quien lo impugne tiene la carga de probar su improcedencia económica en el sentido que el mismo y la figura de planeamiento urbanístico a que obedece fuesen absolutamente inviables o ruinosos o de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero, bien en sus aspectos más generales bien en los de carácter más específico y sin olvidar el grado de pormenorización que debe darse por conocido cuando de planeamiento general se pasa a planeamiento especial o parcial y sin perjuicio de las más precisas y pormenorizadas valoraciones que procede actuar en sede de gestión urbanística.”

De lo anterior, este letrado opina que para nada puede apreciarse automatismo en la anulación de un plan general que esté ahora en tramitación por su EEF redactado previamente a la crisis del COVID-19. Al contrario, la anulación del PXOM por el contenido (que no ausencia o insuficiencia) de su EEF es una ‘rara avis’.

Es más, de los posibles argumentos de impugnación de un plan general, el de la inviabilidad económica del propio plan general es, con diferencia, el de mayor complejidad y que exigencia probatoria, pues requiere, como puede verse, una prueba clara por el que impugna de que el plan general en su “contenido esencial” sea “absolutamente inviable o ruinoso o de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero”.

Y estamos ante un documento (el PXOM) a 15 años vista de previsiones. ¿Quién es capaz de probar y afirmar que sus previsiones serán ‘absolutamente inviables o ruinosas o de contenido imposible’ en dicho periodo de tiempo si no es haciendo hipótesis, más o menos voluntariosas o inciertas, sobre el futuro en el medio plazo? Que el año 2020 y sus dos o tres venideros sean de escasa capacidad económica pública o privada no es determinante para apreciar inviabilidad pues faltarían otros 11 o 12 años por delante para sus previsiones. Insistir en que, a efectos del EEF, no puede confundirse un plan de desarrollo o de transformación urbanística con un plan general.

Y no es prueba suficiente invocar simplemente la crisis económica del COVID-19 para los próximos años, cuya recuperación aún está en discusión sobre cómo será en duración y gravedad. Solo un planteamiento de un futuro de 10-15 años de recesión o falta de recuperación económica puede motivar que un documento de 15 años de desarrollo es inviable. De ser, a día de hoy, esa la previsión modera y ponderada de nuestro futuro (sin entrar a otras consideraciones), tendríamos por delante la siguiente perspectiva en toda España (no solo en Ourense), pues en toda ella concurre el hecho en que se basaría el argumento de impugnación del EEF (la crisis económica derivada del COVID-19):

  • Absolutamente todos los planes generales que se aprobasen en territorio español, que no serán pocos, serían declarados nulos por esta causa.
  • De no optar por aprobarlos, habría un retraso de varios años (quizás más de los que dure la recesión económica) en la aprobación de los planes generales, pues habría que replantearlos en su contenido y en su justificación, con la consiguiente tramitación administrativa.

En definitiva, que lo que tendríamos sería un confinamiento urbanístico, presupuestario y de inversión pública en el cual las instituciones se dedicarían a reanalizar todos y cada uno de los proyectos previstos, confinamiento cuya duración, como sabemos, serían de varios años. Es decir, que más que ayudar a reactivarnos, las instituciones públicas serían entes atorados en su propia burocracia, totalmente inútiles para la recuperación económica.

Creo que por eso podemos ver como otras Administraciones, en vez de plantearse demorar la aprobación del planeamiento urbanístico, lo agilizan, dentro de lo posible:

https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/covid-19-murcia-agiliza-tramitacion-aprobacion-del-planeamiento-urbanistico-adopta-medidas

https://www.larazon.es/andalucia/20200518/oikzvy345ffsvew4lhcf2t5h7a.html

https://www.deia.eus/actualidad/sociedad/2020/07/20/covid-19-demora-pgou-bilbao/1053448.html

Con todo lo dicho no vengo a afirmar que el PXOM actualmente redactado no pueda ser anulado por su EEF si se probase su absoluta inviabilidad económica, pero sí opino que para nada es un argumento ni claro ni fácil de acreditar para que sea estimado. Es más, si tuviera que optar, me posicionaría en que no se estimaría, principalmente por la gran dificultad probatoria que conlleva, unido a que, actualmente, y desde hace un par de años, estamos en una fase de opinión en ámbito jurídico y judicial donde se intenta evitar por todos los medios la nulidad total de instrumentos de planeamiento general (ver STS de 4.03.2020), llegando incluso a haber un proyecto normativo en marcha para evitar dicho efecto.

En todo caso, por lógica cautela y reducción de riesgos, creo que lo virtuoso estaría en el término medio entre rehacer el plan general (aunque se plantee ‘parcialmente’, serían años de tramitación) y no hacer absolutamente nada.

Por ello, como conclusión, sí parece oportuno o recomendable que exista un documento, informe o anexo emitido por el equipo redactor de los planeamientos generales y de desarrollo en tramitación, a incorporar en el documento para la aprobación provisional o definitiva, donde se analice el impacto de la crisis económica del COVID-19 en las previsiones del planeamiento y en su EEF.

Creo, sinceramente, que esa expresa manifestación por el equipo redactor sobre el impacto del COVID-19 previa a su aprobación definitiva, será agradecida por el Magistrado o Magistrada que tenga que enfrentarse a las anunciadas y difícilmente evitables -con o sin revisión parcial- impugnaciones del PXOM de esta ciudad.

By |2020-08-09T20:03:43+01:009/agosto/ 2020|Planeamiento, Urbanismo|0 Comments

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Abogado administrativista, especialista en Administración Local, Urbanismo e Inmobiliario. Asesor de Ayuntamientos. Gestor de Promociones Urbanísticas.

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